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关于土地经营权入股合作社的法律问题的论文
一、土地承包经营权入股的内涵
(一)入股的是承包农户享有的土地经营权
实践中，土地承包经营权入股是一个相对笼统的概念，《农民专业合作社法》和《农村土地承包法》对这一问题并无明确界定。从各地立法实践看，到目前为止，有11个省级立法中规定了土地入股合作社，但却有3种不同的表述方式：有的用土地承包经营权入股的概念，如浙江、安徽、江西、辽宁、山东、山西和新疆;有的规定以土地承包经营权的预期收益入股，如黑龙江和四川;还有规定入股合作社的是承包土地的经营权，如海南和江苏。以土地承包经营权入股合作社，符合《农村土地承包法》的规定。在“三权分置”的背景下，具有身份属性的土地承包权隶属于具有农村集体成员资格的承包农户，不具有可转让性，当然不能入股，可以入股的只能是土地的经营权。从权利渊源看，土地经营权源于土地承包经营权，是从土地承包经营权中分离出来的权利。该权利的取得方式有两种，一是土地承包经营权人享有自主经营土地的权利，二是通过土地流转而受让的权利。土地流转的法律关系比较复杂，流转形式上包括物权变动型的转让和互换，也包括债权转移型的转包和出租。基于转让和互换关系取得的权利，是土地承包权和土地经营权的概括移转，取得的权利属于用益物权。
基于转包和出租方式取得的权利，以土地承包人与接包人或者承租人之间签订的土地流转合同为基础，由此取得的土地经营权的内容、权利的期限、权利行使的限制等均应依据土地流转合同。出资是一种对财产的处分行为，土地经营权人并不当然享有通过流转合同取得财产的处分的权利。出资，既意味着在合作社中以该出资额享有股权，也意味着以该出资额对合作社的债务承担责任。从实践看，以土地经营权偿债，更具体地说是以土地经营权的未到期收益偿债。这时，土地经营权的预期收益既是土地经营权人支付土地租金的基础，也是承担合作社债务的基础。土地预期收益承担了同时保障合作社债权人利益和保障土地承包人利益的功能。在土地经营权人与土地承包权人分离时，如果土地经营权人经营状况恶化，其结果必然是，或者因保护债权人利益需要而损害土地承包人利益，或者因保护土地承包人利益需要而损害合作社债权人的利益。所以说，以土地经营权出资，加大土地承包人的风险，而土地承包人往往是以土地租金收入作为生计基础，该风险转化为农民生计安全的风险。如果是以转让、互换方式取得土地经营权，土地的承包权也随之转移，该土地经营权与土地的承包权仍然属于同一主体，其土地经营权出资到合作社与土地承包人的土地经营权出资性质一样。因此，从法理、实践出发，以土地向合作社出资入股的，应当是土地承包权人享有的土地经营权，而不是租赁、转包的受让方通过流转获得的土地经营权。因此，具有出资资格的主体，应当是土地的承包权人。
二、土地经营权作价依据
(一)入股土地的作价基础
土地承包人以其土地经营权向合作社入股时，影响作价依据的因素有：基期土地的年收益，土地承包经营权的剩余期限。因为这两个因素同时也是土地流转价格的形成基础。因此，可以当地、同类土地的流转价格作为参考。具体的作价方式应由合作社全体成员认定，并在出资清单中注明。在地方立法中，个别省份(如山西、四川)规定，允许以土地承包经营权预期收益作价出资，这样的规定存在不确定性。一是预期收益出资不意味着转移对入股土地的占有、使用和处分权，合作社是否能对入股土地进行支配存在不确定性;二是预期收益的不确定导致合作社承担债务责任能力的不确定，由此会增大债权人实现债权的风险。同时，预期收益的作价原则过于复杂。科学的作价必须考虑未来收益的贴现，而由成员估价的作价机制可能与科学作价的差距过大，由此可能产生入社成员与合作社间对于出资估值的争议。土地经营权的价值，取决于向合作社出资后对合作社利润形成的贡献。基于土地用途管制的限制，土地经营权出资后原有的农业用途不能改变，合作社不能取得土地的用途变更收益，而只是用于生产农产品的价值，因此土地的年收益成为入股土地作价的基础。
合作社获得土地后，通过土地整治、改变种植结构、改善种植条件等，会使单位面积土地的收益增加，增加的收益是合作社的贡献，而不是土地经营权出资成员的贡献。因此，入股土地的作价依据应当是出资时正常年景的收益(可以前三年平均纯收益值作为依据)，而不是入股合作社后的收益。由于土地承包经营权的期限在法律中有明确限制，土地流转的期限不得超过土地承包期的剩余期限，合作社对出资土地的占有、使用期限也不能超过土地承包期剩余期限，因此该剩余期限也是入股土地的作价依据。即，入股土地的货币等值应是基期土地年收益与剩余土地承包期限的乘积。上述作价依据仅是确定入股土地价值的原则。在实践中，因土地位置、地力、耕作条件等的差异，如果要准确计量每个地块的平均产值，并作为实际的作价计算标准，则显得过于繁琐，计算过程也会产生诸多纠纷。如果是由第三方对土地评估作价，会增加合作社的成本。土地经营权作价的科学、公平，从外部看影响着合作社债权人利益，从内部看影响土地经营权出资人利益，也影响以货币、实物等出资成员的利益。从黑龙江等地的实践看，土地经营权的作价有三种方式，一是以当地的土地流转(租赁)价格为依据，二是以土地的预期收益为依据，三是以适当高于当地土地流转价格作为依据。问题在于，几种作价方式中均没有考虑土地承包权的剩余期限，即仅以一年的地价作为土地入股成员的出资额，这是对土地经营权入股成员利益的挤压。
(二)入股土地的作价方式
在现行的合作社法中，既没有出资方式的规定，也没有作价方法的规定，而是以全体出资成员签字的出资清单为依据。据此规定，合作社非货币出资的作价方式是全体出资成员的公认。对于土地出资而言，也可采取该公允方式，由合作社制定入股土地的作价方案，由成员表决认可。该方式的优点在于作价成本低，成员间具有共识性。缺陷在于作价不准确。在现有的地方立法中，对土地经营权作价的机制多以全体成员估价为依据。现行《农民专业合作社法》存在的缺陷是，公允作价权的主体是全体出资成员，而不是合作社的全体成员。因为合作社中存在成员间出资方式、出资额等的差异，且法律允许合作社中存在不出资的成员。仅有出资成员公认，可能出现损害不出资成员利益的作价方案。因此，在法律修改时，应当将公允作价权赋予合作社的全体成员。
三、土地入股成员退社权利的限制
依照国际合作社的惯例和我国合作社法的规定，成员退社，可以请求合作社返还出资额及量化到成员账户中的公积金份额。对以土地经营权出资的，成员退社时当然也享有返还该出资额的规定。问题在于，以货币形式出资的，因货币是种类物，合作社可以返还其出资的等额货币;以实物形式出资的，合作社可以返还其等值货币;而以土地经营权出资的，合作社返还其土地经营权还是等值货币?
土地作为特殊的生产要素，合作社在接受成员的土地经营权出资后，可以根据需要对土地进行利用，包括对土地利用方式统一安排，在土地上建设设施，改良土壤等。如果在成员退社时返还成员的土地经营权，会使合作社的整体利益遭受损害。为此，立法应当明确，在以土地经营权出资的成员申请退社时，合作社对其返还出资的请求可以做出替代性安排，该替代性安排可以有两种方式，一是调整同等面积和质量的其他土地(与土地承包权的剩余期限保持一致)，二是返还等值货币。
不论何种替代方式，不改变成员请求返还公积金份额的权利。温世扬等(2014)认为，如果章程未约定或约定不明，且入股的土地承包经营权未被再次流转，立法上可以允许社员请求退还该土地承包经营权，但土地承包经营权价值超出应退还总金额的，社员应向合作社补交差价。如果社员入股土地承包经营权已被农民专业合作社再次流转，则土地承包经营权不能当然退还。该观点具有法律逻辑上的合理性，但没有解决成员退社权利与合作社整体利益之间的冲突。立法应当明确，成员以土地经营权入股的方式加入合作社时，应当已知在退社时土地经营权退回的限制。在成员退社程序上，合作社法规定成员须在财务年度终结的3个月前向理事长或者理事会提出退社请求，法人成员提出请求的期限是6个月。该规定的意旨是稳定合作社的生产经营活动。以土地经营权出资的成员请求退社，对合作社的生产经营活动影响较大，因此应采用6个月期限，以便合作社稳定生产经营活动，并有足够时间对退社成员的出资返还请求做出适当的替代性安排。替代性安排是对成员退社自由权利的限制，应通过合作社章程或者其他方式，使以土地经营权出资的成员在入社时能够知晓该限制。
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